La situazione attuale offre lo spunto per analizzare la disciplina del lavoro agile c.d. smart working, introdotta dalla legge n. 81 del 2017, quale modalità esecutiva del rapporto lavorativo. Difatti, non si tratta di una nuova tipologia contrattuale ma si sostanzia in una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro finalizzata di regola a incrementare la produttività e ad agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro.

Caratteristiche dello smart working.

La modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato in smart working è stabilita dall’art 18 della L. n. 81/2017 ed avviene “mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. La prestazione viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva”.

Il lavoro agile quindi è adottato mediante accordo tra le parti, che deve essere stipulato in forma scritta ai fini della regolarità amministrativa e della prova, può essere a tempo determinato o indeterminato ed è soggetto a comunicazione obbligatoria.

Nell’accordo sono disciplinati: le modalità di esecuzione della prestazione resa fuori dai locali aziendali, anche con riferimento alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e agli strumenti utilizzati dal lavoratore; i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro;  le modalità di esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali; le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione al di fuori dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

A tutela del lavoratore che svolge la prestazione in modalità di smart working restano ferme le tutele che consistono nel diritto  ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato ai lavoratori che svolgono le medesime mansioni solo all’interno dell’azienda; nella tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dipendenti da rischi connessi alle prestazioni rese fuori dall’azienda; nella tutela in caso di infortunio in itinere; nella tutela della salute e sicurezza.

A tale proposito è imposto al datore di predisporre una informativa scritta sui rischi collegati alla particolare modalità di esecuzione del rapporto. In tale informativa, consegnata con cadenza annuale, sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro. ed il lavoratore è tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro.

LO SMART WORKING AL TEMPO DEL COVID-19.

L’emergenza in corso ha ridisegnato questo istituto. Infatti oggi è stato pensato come strumento  utile da un lato per contenere il rischio di contagio e, dall’altro, per consentire alle aziende di tutelare la salute e la sicurezza dei propri dipendenti.

Per tutta la durata dell’emergenza son state previste una serie di semplificazioni nell’attuazione e nell’accesso alla modalità del lavoro in smart working.

Lo svolgimento del lavoro in modalità agile, infatti, può essere applicato in assenza degli accordi individuali. Quindi, il datore può imporre tale modalità a prescindere dal consenso del lavoratore consentendo così al datore di lavoro il potere di adottare unilateralmente lo smart working, in deroga alla normativa ordinaria.  Cosicché è sufficiente una comunicazione con cui il datore di lavoro informa l’inizio del lavoro agile e la durata dello stesso con le istruzioni sulle modalità di esperimento della prestazione lavorativa.

Inoltre, resta semplificato anche l’obbligo di comunicazione e l’obbligo dell’informativa sui rischi e la salute dei lavoratori di cui all’art 22 L. n. 81/2017 che può essere assolto in via telematica ricorrendo alla documentazione disponibile sul sito dell’Inail.

Di fatto anche le modalità di svolgimento della prestazione subiscono una deroga rispetto alla normativa ordinaria. Infatti, il lavoro in modalità smart viene svolto, in questa fase, solo ed esclusivamente presso il proprio domicilio, venendo così meno la normativa ordinaria dell’istituto, che prevede l’assenza di una postazione fissa.  Inoltre, nello svolgimento del lavoro agile non sono previsti vincoli di orario, in quanto sono ridefinite in maniera flessibile.  Per quanto infine riguarda gli strumenti di lavoro questi regolarmente vengono consegnati dal datore di lavoro ad oggi invece il lavoratore può utilizzare quelli disponibili presso il proprio domicilio.

Sembrerebbe, quindi, che in questa fase più che allo smart working si sia fatto ricorso ad una modalità rientrante nella fattispecie del telelavoro con specifico riferimento al luogo e agli orari di lavoro!

Lo smart working come strumento di prevenzione

Il lavoro agile così come disciplinato nella fase emergenziale si è rilevata una misura per contenere il contagio.

Sino ad oggi il potere datoriale di disporre la prestazione in modalità di smart working è stato un dovere atteso che si doveva ricorrere a questo istituto tutte le volte in cui l’attività potesse essere svolta con tale modalità.  Si evidenzia, dall’altro lato, come davanti alla richiesta del dipendente di lavorare in smart working il datore di lavoro potrebbe opporre un rifiuto solo se lo stesso sia giustificato da ragioni organizzative e produttive oggettive. Difatti, occorre da un lato tener conto di ogni valutazione in merito al legittimo esercizio del potere imprenditoriale costituzionalmente garantito nonché verificare se il datore di lavoro, nel far ricorso al lavoro agile, abbia ingiustificatamente penalizzato un singolo lavoratore o pretermesso diritti garantiti ex lege.

Infine, secondo il Protocollo di Intesa tra il Governo e le Parti Sociali del 24 Aprile, il lavoro a distanza continua ad essere favorito anche nella fase di progressiva riattivazione del lavoro in quanto utile e modulabile strumento di prevenzione, ferma la necessità che il datore di lavoro garantisca adeguate condizioni di supporto al lavoratore e alla sua attività (assistenza nell’uso delle apparecchiature, modulazione dei tempi di lavoro e delle pause).

La soluzione obbligata dello smart working si è dimostrata opportuna per il contenimento del contagio nonché come soluzione adottabile per il futuro!

Avv. Michela Moschiano